María Alejandra Pino C.

En el artículo 16 (inciso n°30), que incorpora derechos y libertades fundamentales, la propuesta de nueva Carta Magna consagra "el derecho al acceso al agua y al saneamiento, de conformidad con la ley" y establece que es deber del Estado "garantizar este derecho a las generaciones actuales y futuras".

Enseguida, señala que también es obligación del Estado "promover la seguridad hídrica, acorde a criterios de sustentabilidad. La legislación, regulación y gestión deberán incorporar todas las funciones de las aguas, priorizando el consumo humano y su uso doméstico de subsistencia".

En términos generales, en opinión del profesor de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Cristóbal Balbontín, la propuesta contiene algunos avances respecto de la Constitución vigente; sin embargo -sostuvo- "su actual diseño tiene algunos rasgos que me parecen inadecuados desde un punto de vista ambiental y también desde los avances en innovaciones legislativas que se han realizado al Código de Aguas en su más reciente modificación el año 2022 (ley 21.435), al tenor de las necesidades que estaban surgiendo en nuestra sociedad en relación al agua".

En el detalle

En su análisis, Balbontín explicó que "por cierto es una innovación que la propuesta consagre el derecho al acceso al agua y al saneamiento".

Y pese a que señaló que "es novedoso" y "es importante" que esté contenido en el texto aprobado por el Consejo Constitucional, hizo algunas observaciones e indicó que "hay que analizarlo con prudencia".

Una primera observación es que la propuesta de la Comisión Experta "consagraba el derecho al agua, y esta propuesta que sale del Consejo establece el derecho de acceso al agua. Eso es distinto, porque entre los deberes que asume el Estado es que las personas tengan la posibilidad de contar con agua, pero no se hace cargo de la satisfacción de una necesidad a través de una prestación material que implica un derecho al agua de acuerdo a estándares de cantidad-calidad ni tampoco que sea en condiciones de gratuidad, universalidad ni suficiencia de la prestación material".

Por otra parte, indicó que la propuesta de la Comisión Experta hacia mención a que "prevalecerá su uso para el consumo humano y el uso doméstico suficiente", la cual desapareció en el texto que será plebiscitado. "Esa me parece una decisión infeliz", expresó, porque -según expuso- gran parte de los debates y problemas que existen en torno al agua, por ejemplo en Petorca, no pasan tanto porque haya un régimen de derechos de aprovechamiento, sino que -planteó- el fondo del debate es que se consagren derechos sobre un curso de agua y que se complete toda la disponibilidad de agua con fines de explotación económica por sobre una consideración humana para el consumo o uso doméstico; en ese sentido, en su opinión, "dentro del orden de prioridades y de jerarquía, evidentemente existe la necesidad de priorizar el consumo humano y el uso doméstico, garantizar el saneamiento y el resto de agua disponible se podrá destinar a otros fines, entre ellos, económicos".

Una tercera observación que planteó es que en materia ambiental la única mención que hace la propuesta es a propósito de la seguridad hídrica de acuerdo con criterios de sustentabilidad. "Eso implica un principio ambiental que busca conciliar la protección del medio ambiente con la actividad económica. Tal como está redactado, siempre en función de garantizar la disponibilidad de las aguas en el futuro, es decir, la seguridad hídrica parece ser un bien jurídico que subordina los criterios de protección y conservación ambiental", explicó, lo cual -subrayó- "no era el propósito de la primera propuesta constitucional, del año 2022, donde se consagraba a nivel constitucional el caudal mínimo ecológico, resguardo que de hecho ya existe en el Código de Aguas".

Bien nacional

En otra línea, el profesor destacó que la propuesta establece la calidad de "bien nacional de uso público" del agua. Pero -indicó- aquello "no es una novedad", porque actualmente está contenido en el Código de Aguas y en el Código Civil, "y la Constitución de 1980 si bien no lo dice explícitamente da pie en el artículo 19 nº23 para entender que el agua puede ser asociada a esa calidad", aclaró.

¿Qué dice la propuesta al respecto? En el inciso 35 i) (artículo 16) establece: "Las aguas, en cualquiera de sus estados y en fuentes naturales u obras estatales de desarrollo del recurso, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenecen a la Nación toda. Sin perjuicio de aquello, podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas, los que confieren a su titular el uso y goce de estas, y le permiten disponer, transmitir y transferir tales derechos, en conformidad con la ley".

En opinión del profesor, si bien la seguridad jurídica es "importantísima para la actividad económica" no es necesario blindar con el derecho de propiedad el derecho real administrativo de concesión, cuya característica -dijo- "es que la estabilidad del derecho va unido a su carácter revocable en función de interés público, de una forma tal que puede estar prevista por hipótesis legales que impidan la discrecionalidad de la Administración. En tal sentido, la reforma al Código de Aguas del año 2022 buscó limitar la transferencia y disposición jurídica de este derecho a fin de evitar un negocio especulativo en torno a este derecho que había generado polémica en el país. Sin embargo, al garantizarse la transferencia en sede constitucional como lo plantea el proyecto precisamente se va en contrasentido de un avance legislativo que se había consensuado hace tan sólo un par de años atrás".

"Dentro del orden de prioridades y de jerarquía, evidentemente existe la necesidad de priorizar el consumo humano y el uso doméstico, garantizar el saneamiento y el resto de agua disponible se podrá destinar a otros fines..."

Cristóbal Balbontín, Profesor de Derecho UACh

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La ex consejera constitucional por la región Metropolitana, Gloria Hutt, participó en el seminario "Proyecto de nueva Constitución, encuentro para el diálogo constituyente", organizado por la carrera de Derecho de la Universidad San Sebastián sede Valdivia.

En la oportunidad, Hutt revisó el proceso de elaboración de la propuesta y afirmó que se trata de un texto transversal. Al respecto, señaló que es un documento que "recoge las inquietudes ciudadanas, que prepara el país para demandas nuevas que vienen para ciudadanos mucho más empoderados, para un sistema político más robusto, para un estado de mucho mejor calidad, para hacer prestaciones sociales, para derechos de las mujeres, medio ambiente, descentralización; son todos temas nuevos que no están en la Constitución actual y necesitan ser abordados".

Por otra parte, la ex consejera constitucional se refirió a la difusión de la propuesta ante el plebiscito del próximo 17 de diciembre e indicó que "me preocupa que hay poca información, que la ciudadanía no tiene muy claro cómo votar".